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'5.4. Question (c) - clause 52 (2) des Conditions contractuelles

« Le demandeur peut-il recouvrer une somme globale pour des pertes dues à des retards et des interruptions causées par une instruction de variation selon la clause 52(2) des Conditions du contrat? »

La clause 52(1) stipule que « tous travaux supplémentaires effectués ou non exécutés sur ordre de l'architecte seront évalués aux taux ou aux prix figurant au Contrat s'il y a lieu ». Les taux et prix auxquels il est fait ici référence comprennent les taux et prix pour frais généraux sur le chantier ou pour travaux préliminaires, si bien qu'au cas où une instruction selon la clause 51 cause des retards, les taux contractuels pour les travaux préliminaires, de même que les taux contractuels pour travaux supplémentaires, sont appliqués en vue d'évaluer la variation.

Cependant il est clair que la première phrase de la clause 52(1) ne permet pas à l'entrepreneur de réclamer réparation des pertes et dépenses causées par des travaux supplémentaires sans tenir aucun compte des taux et prix compris dans le Contrat. L'insistance de la clause 52(1) sur l'évaluation de la nature et des effets des variations par ajustement des taux ou fixation de taux nouveaux est également apparente dans la deuxième phrase.

Une instruction exigeant une variation peut causer des retards ou provoquer des dérangements dans d'autres secteurs des travaux. Dans ce cas la clause 52(2) offre un remède, mais de l'avis des arbitres ce remède se limite à des taux ou prix revus ou substitués. Un « prix ou taux convenable » qui doit être convenu si les circonstances entourant la variation rendent le taux ou le prix contractuel « déraisonnable ou inapplicable », doit être un taux ou prix convenable pour un poste ou des postes compris dans le devis. Il est essentiel qu'une comparaison soit faite entre un taux ou un prix qui est devenu déraisonnable et un autre qui est maintenant, dans ces circonstances, convenable.

Le demandeur soutient ceci :

« 11. Il n'est nullement fait allusion dans la phraséologie contractuelle au fait que les calculs d'évaluation doivent être de quelque façon que ce soit nécessairement liés à la preuve par le demandeur qu'il a encouru lui-même des dépenses ou pertes spécifiques. C'est pourquoi le demandeur, lorsque ses droits contractuels sont correctement établis, a le droit de récupérer les sommes en cause. »

Cet argument ne tient pas compte du fait que pour établir correctement un droit contractuel il faut commencer par établir quels taux ou prix contractuels sont déraisonnables ou inapplicables. Les arbitres admettent néanmoins que les calculs d'évaluation selon la clause 52 ne sont pas nécessairement liés à des dépenses ou pertes spécifiques. C'est cependant de cette manière que le demandeur a présenté ses réclamations, tant à l'architecte que dans le présent arbitrage.

Par la suite, à propos des dommages réclamés, le demandeur, s'appuie sur la décision de Donaldson J (maintenant Master of the Rolls) dans J. Crosby & Sons Ltd c. Portland UDC. J. Donaldson s'exprime en ces termes (5, BLR 121, p. 136) :

« ...Je ne vois pas de raison pour laquelle il [l'arbitre] ne reconnaîtrait pas les réalités de la situation et ne rendrait pas des sentences individualisées pour ces fractions de chaque réclamation pouvant être traitées isolément, et une sentence supplémentaire pour le reste de ces réclamations considérées comme un tout composite... »

S'agissant des réclamations du demandeur en raison des retards, celui-ci n'a pas essayé de faire la distinction entre les frais supplémentaires encourus du fait d'instructions tardives (demandes sur fondement de la clause 6(4) et ce que pourraient être des taux ou prix convenables selon la clause 52(1) ou des taux et prix déraisonnables ou inapplicables selon la clause 52(2). La décision dans Crosby exige clairement des arbitres qu'ils commencent par rendre des sentences individualisées selon les clauses contractuelles appropriées et qu'ensuite seulement ils envisagent de rendre une sentence composite pour le reste des réclamations. C'est pourquoi les arbitres ne sauraient admettre l'argument qu'ils devraient fixer un taux ou prix convenable pour rembourser au demandeur ses pertes et dépenses, selon les dispositions de la clause 52.

Bien que ce point soit une question de pure théorie, le Conseil du demandeur a paru appuyer son argumentation sur une prétendue pratique usuelle. Il a soutenu que les clauses 51 et 52 « existaient depuis fort longtemps » et qu'il serait « extrêmement étonnant » qu'aucune mesure n'ait été prévue pour les conséquences de tels retards. La réponse à ce dernier point est que la clause 52(2) est justement une disposition en ce sens. Il n'a été rapporté aucune preuve de l'existence d'une pratique contractuelle en la matière et le tribunal arbitral, bien que respectueux des arguments avancés, ne reconnaît pas l'existence d'un usage consistant, pour les entrepreneurs, à chercher un dédommagement en raison des pertes pour retards ou troubles dus à une variation selon la clause 51 de ce type de contrat, comme le demandeur l'a fait dans la présente instance.

5.5. Question (d) - Clause 52(5) des Conditions contractuelles

« En vertu de la clause 52(5) des Conditions contractuelles, l'entrepreneur est-il obligé de fournir au représentant de l'architecte et au représentant du quantity surveyor un relevé détaillé des demandes en dommages intérêts réclamés pour rupture de contrat? Dans l'affirmative, une demande de dommages intérêts doit-elle être évaluée et certifiée selon la clause 60(5) ? »

Il est nécessaire de donner la genèse de cette question. Comme indiqué ci-dessus, le fait que le défendeur ait été incapable de donner au demandeur accès au secteur XXX du site a été cause de retards et de frais supplémentaires. Une prorogation de temps a été accordée en raison de ce retard et une somme représentant des frais supplémentaires a été certifiée et payée. Le poste G du mémoire du demandeur est une demande intitulée « Suppression du secteur XXX ». Le texte ne montre pas clairement quelle compensation y est demandée.

(…)

Reconnaissant (et cela sans doute pas pour la première fois) les difficultés engendrées par la façon dont ont été formulées les demandes, et, par voie de conséquence, les différends soumis à l'arbitrage, M. B, au nom du demandeur, a admis qu'il ne pouvait pas demander une révision de la prorogation de délais accordée puisque le secteur XXX n'est un chef de demande dans aucun des volumes du Mémoire en demande (...). Mais il soutint aussi avec talent et ingéniosité que le demandeur n'avait perçu qu'un « remboursement partiel » pour le prolongement de délai accordé par l'architecte et que les arbitres étaient compétents pour revoir ce niveau de remboursement et attribuer le « solde » recherché par le demandeur. C'est cette prétention qui provoque la question (d) ci-dessus.

L'argument se décompose comme suit :

(i) Le paragraphe 2.4, page 6 du Volume N°1 du Mémoire en demande est rédigé ainsi : « L'entrepreneur, par la présente, demande au Tribunal Arbitral de déterminer une extension pleine et entière du temps couvrant le solde des retards entre 109 semaines et 82 jours, selon le détail dans les Volumes 1-8, et de certifier le remboursement de toutes pertes et dépenses associées au retard total. » Cela, est-il dit, donne au Tribunal compétence pour revoir les sommes certifiées et payées pour le retard causé (entre autres) par le défaut du défendeur de donner possession de la Parties XXX.

(ii) La clause 52(5) des Conditions doit se lire en corrélation avec la clause 60. Selon une juste interprétation de ces clauses, le Contrat prévoyait que toute réclamation, y compris une demande de dommages intérêts pour rupture de contrat, devait faire « l'objet d'un certificat selon la clause 60 » : dans cette mesure la clause 52(5) est une disposition de fond et non seulement de procédure puisqu'elle lie une demande de dommages intérêts dommages au mécanisme de délivrance de certificat et, en fin de compte, au pouvoir de révision des arbitres. »

Il est à juste titre communément admis que l'alinéa 5 de la clause 52 ne confère pas par elle-même un droit d'agir. Le texte de cet alinéa est le suivant :

« L'entrepreneur enverra tous les mois au représentant de l'architecte et au représentant du quantity surveyor un compte rendu aussi détaillé que possible de toutes les réclamations pour paiements supplémentaires auxquels l'entrepreneur peut considérer avoir droit, et de tous les travaux supplémentaires ordonnés par l'architecte qu'il a exécutés au cours du mois précédent.

Aucune réclamation définitive ou intérimaire pour le paiement des dits travaux ou dépenses ne sera retenue sauf si elle a été incluse dans cet exposé détaillé. Et sous cette réserve que l'architecte aura le droit d'autoriser le paiement de ces travaux et dépenses alors même que l'entrepreneur n'aurait pas rempli cette condition, si l'entrepreneur avertit l'architecte par écrit, dès la première occasion qui s'offre, de son intention de présenter une demande pour ces travaux. »

Les termes de la première phrase « toutes les réclamations pour paiements supplémentaires auxquels l'entrepreneur peut considérer avoir droit » sont certainement larges et, isolés et séparés du reste de la première phrase, suffisamment larges pour inclure une réclamation pour rupture de contrat. Mais les arbitres n'entendent pas ainsi cette première phrase. Ils sont d'avis que la seconde et la troisième phrase doivent conditionner l'ensemble de la première et non seulement une partie de celle-ci; et que le libellé des deux dernières phrases est incompatible avec l'inclusion d'une réclamation pour dommages dans le cadre de la clause 52(5).

Néanmoins le Conseil du demandeur avait évidemment raison de soutenir que le Contrat doit être considéré comme un tout et que la clause 52(5) doit s'harmoniser avec d'autres dispositions et notamment la clause 60. Après tout la clause 52(5) concerne les demandes mensuelles et les paiements intérimaires autorisés par l'architecte, c'est à dire certifiés. Mais les arbitres estiment que la clause 60 ne donne pas raison au Conseil du demandeur. Au contraire, bien interprétée, elle est contraire à son argument.

Le certificat que l'architecte doit émettre selon la clause 60(5) (a) est fondé, mais sans devoir la refléter fidèlement, sur l'évaluation du quantity surveyor. Cette évaluation est à son tour fondée (encore une fois sans y faire nécessairement écho) sur la déclaration mensuelle de l'entrepreneur que prévoit l'alinéa (2) de la clause 60. Cet alinéa réglemente très méticuleusement le contenu de la déclaration mensuelle. Il n'y a dans la clause 60(2) aucune référence à des réclamations pour dommages et une telle référence ne figure pas non plus dans le modèle pro forma de Déclaration mensuelle figurant dans l'annexe 5 des Conditions et auquel la clause 60(2) renvoie expressément.

Le paragraphe (b) de la clause 60(2) exige que la Déclaration mensuelle comprenne :

« Tous montants auxquels l'entrepreneur considère avoir droit en rapport avec toute autre question visée par une clause du Contrat, y compris tous travaux temporaires ou installations industrielles pour la construction pour lesquels des montants séparés ont été inclus dans les devis. »

De l'avis des arbitres, une demande de dommages intérêts pour rupture de contrat ne peut pas être qualifiée, à proprement parler, de « question visée par une clause du Contrat » (c'est nous qui soulignons). Outre le contexte général de ce paragraphe, il existe un contraste marqué entre les mots « visée par une clause du Contrat » [« under the contract » en anglais] et les termes plus larges utilisés dans la première phrase de la clause 67. Aucun autre paragraphe n'arrive de près ou de loin à embrasser les demandes de dommages intérêts pour rupture de contrat.

Il a été avancé que « l'architecte, aux termes du présent contrat, a pour fonction d'évaluer toutes les réclamations que peut présenter l'entrepreneur », y compris les dommages-intérêts. Pour les raisons exposées ci-dessus, les arbitres ne l'admettent pas. En outre la clause 60(5), déjà citée, est incompatible avec cette argumentation.

(…)

5.7. Question (f) - Notifications

« Le non respect par un demandeur des exigences des clauses 6, 44 et 52 en matière de notification, signifie-t-il que les arbitres devraient rejeter une demande qui par ailleurs serait valable ? »

La question résulte du paragraphe... du mémoire du défendeur (...). Cet argument aurait pu et dû être présenté plus tôt dans la procédure. Si nous étions arrivés à la conclusion qu'une demande substantielle de recouvrement ou de prorogation de délai avait échoué purement et simplement faute d'avoir été notifiée à temps, nous aurions envisagé d'inviter les deux parties à présenter des arguments complémentaires. Pour les raisons exposées dans les sections suivantes de la présente sentence, le Tribunal arbitral n'a pas rencontré cette difficulté.

Au sujet de la clause 6, le défendeur soutient que les parties se sont entendues sur un code spécifique pour l'émission de « nouveaux » dessins, directives, instructions et approbations et qu'en conséquence on ne saurait présumer une obligation de fournir dans les délais les informations sur les dessins. Il est soutenu qu'une notification conforme aux exigences de la clause 6(3) est une condition préalable à tout droit à récupération de frais ou prorogation de délais pour tout retard ou trouble causé par l'envoi tardif de dessins. De façon générale, les arbitres admettent ces deux arguments. Mais ils estiment aussi qu'il peut y avoir une exception dans des cas particuliers. Un cas exceptionnel se présenterait lorsque l'entrepreneur ne s'attendait pas et n'avait aucune raison de prévoir l'émission d'une nouvelle information nécessaire à la conception. Cette exception serait d'ailleurs rare car aucune variation n'y serait impliquée, mais les arbitres considèrent que ce serait certainement possible.

Quant à la clause 44, le défendeur soutient que la fourniture d'un document donnant tous les détails relatifs à une prorogation de délai à laquelle l'entrepreneur estime avoir droit et permettant d'examiner la réclamation à l'instant même, est une condition préalable à tout titre à ce droit.

Nous soulignons les mots « titre à ce droit » car le défendeur poursuit en indiquant qu'il accepte l'argument selon lequel faute d'informations complètes et détaillées, l'architecte a le pouvoir discrétionnaire de « prendre les faits en considération ». Ici encore les arbitres admettent ces arguments. La chose ne s'arrête pas là car le défendeur, tout en acceptant implicitement que le Tribunal a le pouvoir (ce qui à notre avis ne fait aucun doute) de revoir et de réviser l'exercice par l'architecte de ce pouvoir discrétionnaire, soutient qu'en raison des limites du droit à recouvrement du demandeur, le Tribunal devrait exercer ce pouvoir avec prudence. A ce sujet, il nous paraît seulement nécessaire de dire que nous avons bien cela à l'esprit lorsque nous considérons les preuves présentées à l'appui des demandes de prorogation de délais.

A propos de la clause 52 qui traite à la fois de l'évaluation des variations et des réclamations, le défendeur soutient que le respect des exigences en matière de notification de la clause 52(2) est une condition préalable à la fixation d'un taux ou d'un prix majoré. La clause stipule qu'une notification sera présentée par écrit le plus tôt possible après la date de la « commande » et, dans le cas de travaux supplémentaires, avant le commencement de ces travaux ou le plus tôt possible après.

A propos de la clause 52(5) le défendeur soutient que ces dispositions sont telles qu'il n'y a à considérer ni un paiement définitif, ni un paiement intérimaire pour une réclamation en l'absence de la fourniture de détails aussi complets que possible, et que ces détails sont une condition préalable au paiement quel qu'en soit le moment. Toutefois, comme dans le cas de la clause 44, le défendeur admet à nouveau que l'architecte a le pouvoir discrétionnaire de tenir compte des faits.

Compte tenu du raisonnement des arbitres et de leur réponse à la question figurant dans les paragraphes 5.4 et 5.5 de la présente sentence, les dispositions sur la notification de la clause 52 s'avèrent moins importantes. En général, cependant, les arbitres admettent ces arguments. Mais tout en reconnaissant que le libellé de la clause 52(5) est quelque peu différent du libellé de la disposition correspondante dans le contrat soumis à la Court of Appeal dans l'affaire Tersons Ltd. v. Stevenage Development Corporation [1965] 1QB 37 (en particulier parce qu'ici le défaut d'observation des exigences en matière de notification affecte le droit de l'entrepreneur à un paiement définitif aussi bien qu'intérimaire), les arbitres, en tant que de besoin, seront guidés par cette décision quand ils appliqueront ces principes. En outre, chaque fois qu'ils exerceront les pouvoirs qu'ils tiennent de la clause 67 pour revoir le pouvoir discrétionnaire de l'architecte, les arbitres mettront dans la balance ces arguments du défendeur.

Il s'ensuit qu'il ne peut être répondu par un « oui » ou par un « non » à la question posée dans le paragraphe 5.7 (f) de la présente sentence mais il semble que la question a été suffisamment traitée pour que soit indiquée la démarche que les arbitres ont l'intention de suivre à l'égard des chacune des demandes par rapport aux arguments fondés sur l'absence de notification.'